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规范并购 商务部发力经营者集中审查

发布时间:2018年3月21日 蚌埠法律顾问  
  这份征求意见稿明确规定,商务部将依法对涉嫌未依法申报经营者集中进行调查。对涉嫌未依法申报经营者集中,任何单位和个人有权向商务部举报。
  6月13日起,商务部对《未依法申报经营者集中调查处理暂行办法》(征求意见稿)公开征求意见,反馈截止日期为6月23日。
  这份征求意见稿明确规定,商务部将依法对涉嫌未依法申报经营者集中进行调查。对涉嫌未依法申报经营者集中,任何单位和个人有权向商务部举报。
  所谓经营者集中是指经营者通过合并、资产购买、股份购买、合同约定(联营、合营)、人事安排、技术控制等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响的情形。
  而就在6月3日,商务部刚刚对《关于评估经营者集中影响的暂行规定》(征求意见稿)公开征求意见完毕,截止日期刚为6月13日。
  两份征求意见稿,一份规定经营者集中审查的内容,另一份规定对满足条件而不申报者予以调查。
  “外资企业可以通过规避现行法律或政策,打擦边球造成既成事实,此次两份征求意见稿连续出台,可以看做是《反垄断法》的配套法规,堵住曲线并购、隐性并购的漏洞。”一位参与多起并购案的律师告诉记者。
  在此之前,对于跨境并购的规定,商务部有“10号令”,即《外资并购境内企业规定》,但由于该规定属于部门规章,没有上升到国家法律层面,商务部一直没有轻易启动国家经济安全标准审查。
  随着《反垄断法》颁布实施,相关配套规章也开始征求意见。
  近日,商务部又对部分司局的主要职责作出调整,其中反垄断局加挂“国务院反垄断委员会办公室”牌子。
  在《反垄断法》框架下,商务部对经营者集中审查的力度加大。
  根据最新的职能调整,将由商务部反垄断局依法对经营者集中行为进行反垄断审查,负责受理经营者集中反垄断磋商和申报,并开展相应的反垄断听证、调查和审查工作。
  征求意见稿中明确,商务部反垄断局依法对经营者集中行为进行反垄断审查。审查根据个案具体情况和特点,综合考虑下列因素:
  参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力;相关市场的市场集中度;经营者集中对市场进入、技术进步的影响;经营者集中对消费者和其他相关经营者的影响;经营者集中对国民经济发展的影响;应当考虑的影响市场竞争的其他因素。
  与2006年的《外资并购境内企业规定》中“外资并购境内企业”仅指“股权并购”和“资产并购”相比,《反垄断法》的“经营者集中”有着比较广泛的涵义,即除“股权并购”和“资产并购”之外,还包括两个或者两个以上企业之间的合并,以及一个企业以合同或者其他方式取得对其他企业的控制权或者施加支配性影响的情况。
  中国社科院法学研究所研究员王晓晔认为,出于建立和维护市场有效竞争之目的,经营者集中还应当涵盖能够直接或者间接对其他企业产生支配性影响以致能够改变市场结构的其他经济活动,如两个企业共同建立一个长期的且具有独立经济实体功能的合营企业,即它们共同的子公司。
  根据征求意见稿,经营者违反办法而实施集中的,商务部将停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业,采取其他必要措施使企业恢复到集中前的状态,同时商务部门对企业可以处以五十万元以下的罚款。


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