摘要 自由竞争是市场经济效率的源泉和保障，但日益增加的企业兼并和市场集中对竞争机制造成了直接的损害。因此，反对垄断、控制兼并，从而鼓励和保护竞争，是西方市场经济国家对企业兼并的公共政策的基本目标。
关键词 竞争 兼并 垄断 公共政策
1 公共政策的理论基础
对企业兼并行为和兼并浪潮存在两种不同的观点。一种观点认为，企业兼并损害了竞争机制，降低了经济效率，并且增加了金融系统的不稳定性；另一种观点则指出，企业兼并是市场力量的自然扩张，它促使提高管理效率，引导资源向利用率最高的领域转移，其结果是资源配置效率的改善和企业竞争实力的加强。上述相互抵触的观点反映了两种不同的理论，即市场结构理论和动态竞争理论。而不同的公共政策选择正是立足于这两种不同的理论基础上的。
市场结构理论根植于经济学家的古典完全竞争模型之上，完全竞争市场的特性也就是市场结构理论的假设条件。结构理论认为，对完全竞争模型的任何重要偏离都不可避免地会导致厂商在价格和产出决策上的市场势力。产业的高市场集中度会导致竞争的削弱。少数产业的高市场份额的集中度，不仅一定会形成共谋，而且是共谋的现实证据。高市场份额的高集中度由企业的垄断地位所引起，高市场集中度也是高额利润的原因。而在完全竞争的市场结构下，价格完全由市场自由决定，只有产出需要作出决策。投入产出的相对价格会进行调整以使所有行业获得正常利润，而没有任何行业和厂商可以长期获得超额利润。因此，高集中度的市场结构代表着市场势力，应该成为采取反垄断政策的依据。
动态竞争理论对市场结构理论的有效性提出挑战。动态竞争理论认为，厂商的决策空间远远超过古典模型中简化的价格和产量决策，技术创新、产品质量、产品多样性、营销策略、相对成本优势等都是影响企业盈利的战略因素，高市场份额和高集中度可能是高效率的结果而非垄断的结果。产业市场结构的变化主要是由企业相对效率和行为所引起的，高市场份额仅仅代表着厂商的高效率。如果局限于行业集中度就有可能伤害大部分高效率的企业，从而损害整个经济的效率。
上述两种理论的基本区别是：结构理论把高市场集中度作为削弱竞争和产生垄断的原因，市场集中度成为兼并政策中最重要的单一标准。而动态竞争理论把市场集中度看作是厂商高效率的原因，市场份额和高市场集中度是厂商相对效率的表现，因而，企业兼并改善和提高了资源配置的效率。从公共政策理论基础的层面来看，长期主导公共政策的是市场结构理论，正是市场结构理论为政府的反垄断立法和兼并准则的制订提供了理论基础。本世纪70年代后，动态竞争理论的提出及80年代后西方市场经济国家政府放宽兼并控制的措施对市场结构理论提出了挑战，但是反垄断及控制兼并的公共政策并未被完全取消，因而，市场结构理论仍然是政府公共政策的基础和产业组织的主流理论。
2 反垄断和控制兼并的法律框架
如果所有完全竞争的假定都成立，那么资源配置就是有效率的。然而，随着那些假定的放宽，我们就会发现存在着无效率的市场结构：垄断、垄断竞争和寡头。此时，政府为了改善资源配置需要而且可以采取的行为就是所谓的公共政策。从政策实践的历史看，这类公共政策通常包含三个方面的内容：一是反垄断政策，通常以法律形式出现；二是反不正当竞争政策；三是直接管制政策。其中反垄断法占有极其重要的地位。
为了促进竞争，反对垄断，西方主要市场经济国家都制订了一系列的法律作为限制垄断、监督兼并的工具。尽管各国立法的政治经济背景不同，制订的反垄断法也各不相同，但立法的基点都是保护和促进有效竞争，就法律的实质内容而言，反垄断法通常包括以下三个主要方面。
(1)禁止私人垄断和卡特尔协议
私人垄断就是指企业通过兼并、收购或低价倾销等手段，把其他竞争对手从市场上排挤出去，从而确定自己在市场上的垄断地位，并以此支配市场。对此，各国反垄断法都坚决予以禁止。例如美国的《谢尔曼法》规定，任何垄断或企图垄断者，或与他人联合、串谋借以垄断州际之间、国际之间的贸易或商业活动者，将被视为犯罪。日本的《禁止垄断法》规定，对于已经形成的垄断企业要实行分割措施。
卡特尔协议是指两个以上的企业以垄断市场、获取高额利润为共同目的，在一定时期就划分市场、规定产量、确定价格等而达成的正式协议。由于卡特尔破坏了竞争，并有可能形成市场垄断，因此各国反垄断法原则上都是禁止的。例如德国《反对限制竞争法》规定，企业或企业集团出于限制竞争而就价格、销售量、地区等方面达成的协议一律无效。
(2)禁止市场过度集中
禁止市场过度集中也叫作对市场结构和兼并的监督。市场集中有利于发挥规模经济的作用，但过度集中又会产生垄断，从而限制竞争。由于企业兼并是实现市场集中的主要途径，因此各国反垄断法对于能够形成市场过度集中的企业兼并，尤其是大企业之间的兼并，都加以禁止。例如美国《谢尔曼法》规定，凡是限制几个州之间的贸易或商业活动的合同，以托拉斯或其它形式进行的兼并或暗中策划都是非法的。《克莱顿法》第7条规定，公司之间的任何兼并，如果其效果可能削弱竞争或可能导致垄断都是非法的。德国的《反对限制竞争法》对企业兼并作出了严格表述，规定了联邦卡特尔局必须检查企业通过兼并是否产生或加强了其统治市场的地位，若是则不批准兼并，而只有那些有利于改善竞争条件的企业才能视为例外情况。
(3)禁止滥用市场势力
市场势力是企业的垄断能力。所谓滥用市场势力就是指在市场中居支配地位的大企业，凭借其自身实力对其它企业施加影响，迫使其它企业按照自己志愿，从而妨碍公司竞争的行为。滥用市场势力的一般形式包括：
①价格歧视，即对同一产品对不同买主收取不同的价格；
②独家交易，即只准经销一家企业的产品，而不准经销行业内其它竞争企业的产品；
③搭配销售，即卖方在销售某种产品时，强行搭配另一种买方不需要或不情愿接受的产品；
④限定销售区域，即规定产品只能在限定区域内销售。
这些在有的国家也被称作不公正交易，即占居支配地位的企业用不公正的竞争手段排挤妨碍竞争对手或区别约束竞争对手的行为。由于其具有危害竞争的特征，因而也是反垄断法所不允许的。
3 兼并准则
为了便于有效地实施反垄断或反托拉斯法，各国的法律条款中一般都对企业兼并行为提出了若干标准，用来衡量什么样的兼并可以得到批准，什么样的兼并得不到批准。其中比较典型的是美国的兼并准则和欧盟的兼并规则。
3.1 美国的企业兼并准则
美国的企业兼并准则主要针对横向兼并，因此，严格地讲应该称作横向兼并准则(horizantial merger guidelines)。从1968年第一个兼并准则起，经过1982年、1984年的修订，最终形成了1992的兼并准则。
(1)1968年的兼并准则。1968年的兼并准则规定了确定的标准，用以说明什么样的兼并得不到批准。标准用市场集中度来表示，市场集中度是指某一行业／市场中4家最大企业所占市场份额之和。准则规定：
①当该行业／市场的cr4指标达到或超过75%时，占有下述市场份额的两个企业之间的兼并将得不到批准。
主兼企业 被兼企业
4%或以上 4%或以上
10%或以上 2%或以上
15%或以上 1%或以上
②当该行业／市场cr4指标低于75%时，占有下述市场份额的两个企业之间的兼并将得不到批准。
主兼企业 被兼企业
5%或以上 5%或以上
10%或以上 4%或以上
15%或以上 3%或以上
20%或以上 2%或以上
25%或以上 1%或以上
(2)1982年兼并准则。1982年兼并准则仍然以针对横向兼并为主，但有两个主要改进：一是提出了新的划分市场范围的方法和规则，即哪些产品、哪些企业应划为同一市场；二是引进了新的方法来测定市场集中度，即赫芬达尔—赫尔希曼指数，简称为hhi指数。hhi指数等于某一行业／市场中每个企业市场份额的平方之和。由于hhi指数考虑到了企业规模分布和集中度两个方面，因而是对cr指标的一种改进。
1984年兼并准则根据hhi指数将市场集中度分为三类，即
①低集中度市场：hhi低于1 000;
②中等集中度市场：hhi在1 000和1 800之间；
③高集中度市场：hhi高于1 800。
1984年兼并准则规定：在低集中度的市场内，不管兼并企业的市场份额是多少，一般都可以得到批准。在中等集中度市场中，如果兼并后使hhi上升100 以上，就可能得不到批准；如果hhi上升小于100，一般可以获准。在高度集中的市场里，任何兼并，如果使hhi上升100以上，不会得到批准；hhi上升在50～100之间，有可能得不到批准；hhi上升小于50，一般会得到批准。对非横向兼并，准则规定除了考虑对横向兼并适用的标准外，还要考虑进入阻碍、排除竞争对手等其它因素。
(3)1992年兼并准则。1994年4月，美国司法部和联邦贸易委员会联合发布了新的1992年横向兼并准则。这一新准则反映了美国司法部在应用1982年和1984年兼并准则和美国联邦贸易委员会在应用1982年横向兼并准则声明的司法实践，也反映了美国在法学理论和经济学理论方面的进展。它的意义在于更加清晰地提供了在评价兼并的竞争效应时的分析框架和具体标准。其最重要的改进是更加清楚地解释了一宗兼并如何导致反竞争效应以及如何分析特定的市场要素影响这种效应。
3.2 欧盟的兼并规则
欧盟的兼并规则(merger regulations)于1989年(当时为欧洲共同体)颁布施行。规则采取事前控制的原则，规定凡是具有共同体规模的兼并都应提前通知欧共体委员会，由委员会决定是否兼并。
欧盟的兼并规则规定其调整对象是具有共同体规模的集中行为。这种集中行为既包括原先相互独立两个或两个以上企业的合并，也包括已经控制了至少一个企业的自然人或企业，通过购买股份或资产，通过签订合同或通过其它直接或间接方法取得对一个或一个以上其它企业全部或部分的控制。
欧盟的兼并规则规定集中行为能否获得批准的标准是：该集中行为是否创设或加强了市场优势地位，其结果是使共同体市场或该市场上某一独立部分的竞争受到显著损害。这里市场优势地位的关键是市场份额。规则规定：创设市场优势地位是指a公司通过取得b公司的控制权将其兼并，或是ab两公司共同设立一个集中型的公司c，在第一种情况下的a公司和第二种情况下的c公司由此获得了市场优势地位。加强市场优势地位是指一个公司通过兼并其它公司来加强已有的市场优势地位。一项创设和加强了市场优势地位，而同时又对竞争造成损害的兼并案一般不会得到欧共体委员会的批准。
综上所述，我们可以看出，针对兼并行为的公共政策的主要理论依据仍然是市场结构理论。作为公共政策法律形式的反垄断法明确禁止损害竞争的兼并行为，而相应的兼并准则目的也是为了避免市场结构的过度集中，保持市场上足够多的企业，以促进有效竞争，因而兼并准则更多的是一种预先控制的方法。当兼并发生于低集中度的市场或兼并并不损害竞争而是有利规模经济时，反垄断法和兼并准则并不一概予以禁止。
& economics，100081)
陈全伟：中南财经大学，430064(chen quanwei，zhongnan university of finance & economics，430064)
参考文献
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